刍议承租人优先购买权性质及保护

承租人优先购买权是一项重要的传统民事法律制度，目的是为了维护既存的财产占有关系，降低交易成本，减少纠纷发生的可能性。我国《合同法》第二百三十条对此进行了规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”近几年随着我国房屋交易市场的持续火爆，房屋价格的持续上涨，承租人优先购买权纠纷也因此日渐增多。然而因为我国法律并未对于承租人优先购买权的性质作出明确规定，，导致法律适用各不相同，甚至在很多时候，承租人行使优先购买权成为了“一纸空谈”。本文希望通过分析承租人优先购买权性质，寻找一条保护该项权利的法律之路。

目前我国对于承租人的优先购买权的性质主要有三种学说，即请求权说、形成权说、附强制缔约义务的请求权说。

目前理论界的通说认为承租人的优先购买权为形成权，认为优先购买权人依单方意思表示，在与第三人同等条件下，与出租人直接形成买卖合同，不需要出租人承诺。

实践中，亦有判决持此观点，认为承租人的优先购买权为形成权，、。

，认为优先购买权是特定人依法律规定或约定享有的、出卖人出卖其标的物于第三人时，得以同等条件优先他人购买的权利，其目的在于维护生存和安全价值。从立法创设优先购买权的旨意出发，应确定为债权，归入附强制缔约义务的请求权范畴。当特定邀约人发出要约以后，受要约人无正当理由不得拒绝与之定约。

笔者倾向于第三种观点。

首先，依第一种观点认定承租人优先购买权为请求权，那么承租人作出的优先购买房屋的意思表示，仅为要约，仍需获得出租人的承诺，一旦出租人拒绝，则买卖合同不能成立。该学说实质上架空了优先购买权制度，违背了制度设置的本意。

其次，依第二种观点认定承租人的优先购买权为形成权，亦不妥当。因为形成权具有无相对义务人和不可侵害性两个特征，然而当出租人将房屋转卖给第三人时，承租人的优先购买权不能实现，该权利即受到了侵害，：“出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，，该司法解释已经认可承租人优先购买权具有可侵害性，故在我国的法律体系中，不应将其归入形成权范畴。

最后，承租人优先购买权的设定本意是基于对承租人既有的状态的保护。对于出卖人来说，此权利仅意味着其出售房屋时选择买方受到限制，而不意味实际收益的减损。该创设目的符合强制缔约之内涵，即当特定要约人在同等条件下发出要约后，受要约人无正当理由，不能拒绝与之签订合同。更重要的是，将承租人优先购买权归入附强制缔约义务的请求权，更有利于该权利的保护，下文将进行详细分析。

综上，笔者认为应将承租人的优先购买权归于附强制缔约义务的请求权。

“房屋租赁纠纷解释”第二十一条规定：“出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，。”

实践中，对于优先购买权的争议多出自此条司法解释的适用，笔者认为应从两个方面解读此条规定。

优先购买权是法律规定的特定权利，该权利受到侵害时，损害赔偿请求权只是承租人享有的权利之一，本条司法解释仅规定了出租人侵害承租人优先购买权时，承租人可以主张损害赔偿，并未否认此种情况下，承租人不能主张其他权利，即损害赔偿请求权并非优先购买权受侵害时承租人享有的唯一权利，否则实质上将架空承租人优先购买权制度，上文所述最高法民一庭的著作中，亦持此观点。

基于承租人优先购买权属于强制缔约请求权，笔者认为，承租人除了可要求损害赔偿外，，主张依据同等条件与出租人签订买卖合同。因为依强制缔约请求权的性质，当特定要约人发出要约以后，受要约人无正当理由不得拒绝与之定约，同时当要约人认为负有缔约义务的一方不接受要约时，可以诉求公权力介入，强制受要约人做出承诺。

实践中，北京高院亦持此观点，：“出租人转让房屋给第三人，侵害承租人优先购买权，承租人请求判决其与出租人在与第三人同等条件下成立房屋买卖合同关系，出租人为其办理房屋所有权转移登记，经审查承租人购买房屋的意思表示真实，且具备合同履行能力的，，并判决承租人在合理期限内依同等条件支付房屋价款，但法律、司法解释另有规定的除外。。

依据上述司法解释，承租人请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，；。因此便在同一房屋上存在了两份有效的买卖合同，那么究竟应该履行哪一份呢？

最高法民一庭法官认为，基于优先购买权设置的目的考虑，应当优先保护承租人履行合同，取得房屋所有权，第三人无法履行合同，可主张出租人承担违约责任。但笔者不认可该观点，其基于“优先”所以“优先”的逻辑思路并不合理，承租人与出租人成立的买卖合同关系为债权，出租人与第三人之间的买卖合同关系亦为债权，两者无先后之分，所以不应当然地认为承租人的合同优先于第三人的合同受到保护。笔者认为，此处应当参考实践中 “一房二卖”情形的处理原则。

现行的司法实践中对于“一房二卖”情形通常采用如下履行顺序：(1)已经办理房屋所有权转移登记的;(2)均未办理房屋所有权转移登记，已经实际合法占有房屋的;(3)均未办理房屋所有权转移登记，又未合法占有房屋，应综合考虑各买受人实际付款数额的多少及先后、是否办理了网签、合同成立的先后等因素，公平合理地予以确定。

根据“房屋租赁纠纷解释”第二十四条的规定，如第三人为善意的且办理了房屋所有权转移登记，承租人不能主张优先购买权，故此种情形不在考虑范围内，根据上述履行顺序，应考虑谁先合法占有房屋。承租人作为房屋租赁主体，其必然先于第三人占有房屋，故应依此优先保护出租人与承租人之间的买卖合同关系，第三人可依据合同法主张出租人的违约责任。

综上，笔者认为承租人的优先购买权应属于附强制缔约义务的请求权，当其受到侵害时，承租人可主张损害赔偿，，并基于其优先占有房屋，而优先获得保护。