关于海瑞定理I

文 | 苏 力

在之前关于海瑞定理的文章中，由于篇幅的限制，我集中讨论了海瑞定理II；只是作为适用海瑞定理II的前提条件，我简单涉及了海瑞定理I——“始终如一的依法裁判将减少机会型诉讼”。

海瑞定理I留下了一些疑问。首先，在社会语境中，，很容易理解为系列的个案公正，，而忽略了我文中展示的其中的经济学逻辑。第二，一个潜在但很具挑战性的问题是，既然海瑞的分析已经表明，始终如一依法裁判对法官和社会均有利，按理说，这就应是司法的必然；但为什么现实中很难实现，始终是司法的应然？这个涉及到我所概括的海瑞定理I是否只是对人类道德直觉和追求的一种社会科学话语包装；更重要的是，如果海瑞定理I无法在经验上验证，它还是定理吗？对于司法研究又还有什么意义？

本文仍然力求从经济学角度展现海瑞定理I中隐含的制度意义。为避免“过度诠释”的指控，第一节首先就司法制度本身讨论海瑞定理I，展示其中相对显然的司法、。。此后三节则集中讨论对法官、对司法制度和社会均有利的海瑞定理I，为什么很难实践？试图从中获得一些有关制度实践的启示。最后的小结概括海瑞定理I的一些具体的实践启示，并探讨海瑞定理发生的社会制度条件。

海瑞追求司法制度的效率，，而不是纯司法的。

他首先强调纠纷的预防，主张“慎交结于相遇之初，明契券于交易之时”；用今天的话来说就是要甄别可靠的交易对象并从一开始就要明确产权，使得“讼无由生矣”。这是个人权利的自我维护，由此可望大大减少纠纷和诉讼的发生。其次他强调教化。但教化并不是今天的普法——告知民众法律允许或禁止什么；教化的核心是要在传统的熟人社区中形成一种有足够压力的社会舆论，不仅以此规训百姓，而且令绝大多数百姓能自觉遵守社会规范，或自我解决纠纷。这样一来，“讼事可稀少，县官亦可省许多事”。正因此，在海瑞看来，教化是基层政府官员的“正事”，有利于“息讼”。

但追求“息讼”既不可能杜绝纠纷，也不是官员拒绝和排斥诉讼。上述两个措施的实际效果只是为古代的“司法”体制屏蔽或过滤了那些琐细的纠纷，其功能相当于今天法定的立案标准或普通法中的诉由（cause of action），以便官员集中关注纠纷预防和化解机制仍无法消解的、相对重大的或尚无指导性规则的社会纠纷，因此集中使用非常有限的司法资源（财力、人力和智力），更有效率地履行司法的裁判责任。

听讼由此不可避免；而且必要。这是设立官员的目的，。借助了儒家关于官员与民众关系的习惯比喻——“军民赤子，府州县官父母也”，海瑞特别强调“凡争斗户婚，虽是小节，当为剖分。衣食等项，当为处理”；当面对纠纷时，官员必须通过始终如一严格执法来实现“息讼”。在这个意义上，司法者甚至必须忘记“息讼”，而只关注案件事实，依法办事。如果一味追求无讼，，废弃了治理的功能。也正因此，海瑞特别严厉批评了那些怕麻烦不肯听讼的官员，斥之为“惰者”，也批评胆小怕事而不敢严格执法的官员，斥之为“懦者”。这两种官员都是以牺牲社会利益追求个人收益，。

但海瑞并不天真，不像许多象牙塔内的道德家法律人。他并不简单笼统地认为，经社会机制筛选后，那些最终诉诸官府和司法的诉讼就一定反映了民间疾苦，都是社会的重大纠纷。他清楚地知道，也曾公开指出，许多诉讼是无聊、琐细的，其主张甚至是虚假的，许多诉讼者（甚至双方）人品低下，不过是借诉讼来敲诈对方；真实的状况甚至是“十状九诬”。即使如此，海瑞认为还是要认真依法审理和裁判。关键不在于一个主张是真是假，或虚假主张的比例，关键在于其中有真实的纠纷；并且，其他社会机制已经无法解决，当事人诉诸了官员，只能由司法来甄别，来解决。如果官员还不介入或甄别不慎，就会造成民间冤屈。海瑞指出，如果“十人中一人为冤，千万人积之，冤以百以十计矣”；因此，他主张即使是“民间小讼，州县官俱要一一与之问理”。 

重要的并不在于“一一问理”的姿态，而是听讼的方式和追求。海瑞发现，许多官员并不拒绝民众的诉讼，但缺乏对事实和法律的分析研究和探求，或是缺乏这种能力，因此，总是“两可调停，含糊姑息”，试图以一种“和稀泥”与“和事佬”的方式来平息各种纠纷；“与原告以六分理，亦必与被告以四分。与原告以六分罪，亦必与被告以四分”。也许是由于缺乏证据、取证和举证能力以及和官员缺乏足够的司法能力，这种调停姑息甚至是当时司法实践的主流观点，成为他们的经验之谈；即所谓“问之识者，多说是词讼作四六分问，方息得讼”，辩解理由是，原被告“二人曲直不甚相远，可免愤激再讼”。海瑞坚决反对这种“四六之说”，核心论证有二。一是自然法的观点，认为“君子之于天下曲曲直直，自有正理”，因此司法只能也只应根据事实真相按照正理来处理纠纷。

但海瑞最雄辩的论证却不基于传统的道德伦理话语，而是一种清醒的实用主义的关于后果的系统分析。如果仅就个别案件来看，这种和稀泥的处理方式虽不符合自然法的正义，但也没大错，因为这毕竟还是解决了纠纷，官员也很省力省心。问题是长期的和系统的。从整体来看，和稀泥的解决纠纷并不像人们想象的那么有效率——“虽止讼于一时，实动争讼于后”。海瑞看到了，如果无理取闹的人只要闹就能从诉讼中得到一半好处，被诬诉的人就必须承担了某些责任，这就会满足了无理取闹者的追求（“理曲健讼之人得一半直，缠得被诬人得一半罪，彼心快于是矣”）。这已经不合正理。但这更会向民间传递一个——无论从社会、国家和官员的立场上看都是错误的——信息，它一定会激励更多潜在的无理取闹，结果是“讼繁兴矣”，甚至“刁讼盛行”。而且，这也与官员追求“息讼”，个人闲适背道而驰。海瑞据此斥责“四六之说”为目光短浅的“乡愿之道”。他认为，只有基于事实的严格依法裁判才是正道；即使最初需要审理的案件数量很多，但由于知道无理取闹也不会有所得，社会中的“诬诉”一定会逐渐减少，官员也就会比较安逸闲适了（“始不免于多，终当享安逸”）。

但海瑞的目光更深邃。他不仅看到“四六之分”会引发更多诉讼，更多刁讼；更重要的是，他看到并深入分析了由此引发了“种肥田不如告瘦状”的社会现象。这里展现了一种极开阔的眼光，一种非常犀利的观察和思考，是绝大多数仅仅局促于法律、法学、司法甚至诉讼的法律人很少触及或有能力触及的。这表明海瑞关心的并不仅仅是如何减轻官员的司法工作负荷，不仅仅是有限司法资源的有效运用，甚至不仅仅是个案诉讼结果对当事人是否公正，海瑞还意识到，与海瑞定理II一致，司法裁判的结果无论如何最后都定会涉及各种社会资源在整个社会的分配格局。而他追求整个社会中资源的有效配置。

基于自己的切身经验，海瑞首先指出，诉讼有“实”、“诬”之别。前者在实体意义上有正当诉由；或是为了矫正社会中发生的侵权（包括犯罪），或是为了明晰有争议的产权，防止未来的纠纷。这两种“实”诉的司法解决，尽管会耗费社会资源，却都有实在的社会产出，保证或恢复了社会和平，节省了以其他方式解决纠纷耗费的资源，而且解决这类纠纷还会向社会传达有关产权规则的信息，有利于其他人遵守规则。“实”诉的公正解决因此是有社会积极产出的活动。“诬”诉则无实体意义上的正当诉由，原告提出的权利主张是虚假的，甚至是捏造的，他不仅以谎言和欺骗，更重要的是耗费宝贵的社会（他个人的以及司法的）资源，通过诉讼要求代表和掌握的国家强制力的官员来协助并确认不公正的财富转移。用现代经济学理论来看，“诬”诉是一种典型的寻租；故此，我称其为“寻租型诉讼”。即使这种诉讼未能得逞，也会带来社会总福利的损失。不仅原告为此目的要耗费时间精力，被告为抵抗这种财富转移也会被迫耗用资源；鉴于国家财政支持的司法资源非常有限，诬诉不仅耗费裁判者的精力和时间，造成他们的错误，而且会挤压甚或挤占了那些有理由获得司法关注的案件实际获得司法处置的机会和时间。

一个有意思的问题是为什么会发生寻租型的诉讼？许多当代法律人会认为这与诉讼者个人的人品有关，是随机现象，无规律可寻，因此放过了考察。海瑞的眼光很毒（独）。他分析表明，主要原因是诬诉者通过诬诉可能获得的实际利益为正值，并大于他从事其他活动的产出。今天，我们可以用一个公式来更准确地表达海瑞的分析。假定诬诉者主张的利益为B，诬诉获胜的概率为P，他用于诬诉的全部支出为C，诬诉获得的潜在收益为b1，该支出用于其他活动的收益为bn+1，诬诉为S。那么用公式来表达，则b1=BP>C；而只要b1>（bn+1），诬诉S就会发生。

在传统农业社会中，重农抑商，农民除了种田几乎没有其他活动获得收益的途径；可以推定bn+1非常有限；剩下的问题因此是诬诉是否，以及在什么情况下，收益会更大，会高于种田的收益。在这一公式中，重要的是诬诉获胜的概率。许多因素会影响这一概率，司法还不是一个精密科学，证据，特别是传统社会中的取证问题很重要，科学技术发展水平很重要。这意味着诬诉或寻租型诉讼永远有一定的胜诉概率，不仅无法完全消除，而且当其他因素稳定时，在一定的时代这个概率也大致稳定。但其他因素并不一定稳定，。如果因裁判者的司法能力和责任心欠缺，寻租型诉讼的成功率就会增大；由此会向社会传达一个错误的信号，激励社会中潜在的寻租者耗费资源去寻找甚至是创造更多的诬诉。他们会比较自己活动的收益：无论败诉概率有多高，或胜诉概率多微薄，只要总体上告瘦状的投资回报率高于种肥田，人们就会从一种有社会净产出的活动（“种肥田”）转向一种无社会净产出而只有社会净耗费的活动（“告瘦状”）；相应地，无辜者也会被迫花费时间、精力和财力来抵抗这种刁诉（“避租”），却同样不会有财富的产出。

由此可以深刻理解海瑞为什么特别严厉批评司法的“四六之说”。“四六之说”的最大问题在于它不要求、不鼓励裁判者投入时间精力集中关注案件的事实真相，纠纷的是非对错，而只是追求一个简单刻板的分割。它甚至不是我们通常意义上的和解和调解。不论这种分割是否——一般可能但未必总是——节省了裁判者用于解决纠纷的时间精力，而且在海瑞的时代，更重要的是这种司法会增高了诬诉者的收益率，因此一定会激发更多的人投入更多社会资源追求无效率的财富转移，最终必定出现“种肥田不如告瘦状”的现象。，它还引发了一个社会经济和财富分配问题。

海瑞强调始终如一依法裁判，因此，具有深刻的制度意义。他不强调事先区分实/诬之诉；在他看来，真正有效率的区分并进而减少诬诉的办法就是始终如一的基于事实依法裁判。在其当参数基本稳定的条件下，这不仅必然更有效地区分了实诉和诬诉，更重要的是随之而来的司法制裁一定会降低诬诉的胜诉率和相应的收益率，促使潜在诬诉者重新评估自己是否值得投资“诬诉”，客观上必定减少和阻遏寻租型诉讼的发生。

在现实中，由于种种制约，这一战略并不可能完全杜绝诬诉，但总体而言，依法裁判一定会起到制度化的筛选功能，诬诉会大大减少，不仅节省了用于寻租和避租的社会资源，而且提高了有限司法资源的使用效率。这就是始终如一依法裁判作为制度长期稳定运作的效果和支持这一原则的经济学原理。

正是出于对制度的长远和系统后果的这一理解，海瑞对刁讼者抱着一种非常现实的态度。虽然他强调教化，但他知道其作用有限，不可能改变或提升刁讼者的人格，令他们自觉放弃或减少诬诉。从制度的角度来看，遏制实在和潜在的刁诉者的唯一措施就是始终如一严格执法，让公正的司法后果惩戒刁讼者。即使对偶尔的投机行为，因一念之差的刁讼，海瑞认为，也不能以“下不为例”予以宽容；因为“矜此一人，坏千万人，不能治一人之诬，必召千万人之讼”。也正是从这一逻辑出发，他反观社会中的“种肥田不如告瘦状”，而一再断言，根本原因是官员在司法上没有真正承担起裁判者的责任；“和稀泥”使诬诉者有利可图，因此即使官员主观上追求“息讼”，客观上却是一再号召和邀请人们刁讼（“刁讼盛行，皆府县官号而召之”）。

因此，海瑞定理I看似重复了“一准于法”、“依法办事”、“法律面前人人平等”、“法律的同等保护”、“严格遵循先例”这类中外法律的信条或格言，但他的论证基础并不是我们通常习惯的法律或司法自身的道德性；他真正的关注点和论证基础是司法的社会、，一种社会科学的思维。海瑞完全不是基于伦理而接受了为前人规定的或为人们直觉普遍认可的司法目标，而是依据现实的经验仔细分析了在不同制度规则下不同行动者的利益追求，比较了不同策略对于各个行动者以及社会的成本收益之后，才得出了海瑞定理I。，一个社会科学的普遍性命题，尽管其结果完全符合我们的道德直觉。

但海瑞定理I一定，与斯蒂格勒笔下的科斯第一定理一样，是一种理想状态。因为,如果始终如一的依法裁判无论对社会还是对裁判者都是最佳对策，就会有了一个问题，为什么裁判者不坚持这一理论上对自己对社会均为最有利的对策？为什么海瑞要努力论证这一策略对于裁判者的好处？而且，放眼看来，世界各国都不断以各种规范方式重申这一定理，以包括法治意识形态等在内的种种制度措施，例如遵循先例或法治信仰，来确保始终如一的依法裁判？即使如此，也还是问题多多。一定有些其他什么因素使裁判者在实践上很容易偏离这一理论上对他们最佳的对策。

当代法学人首先会想到司法之外的影响，特别是司法独立问题。由于解决纠纷其实是财富的分配，而不创造新财富，因此，只要可能，任何一方当事人都会千方百计影响裁判者，包括使用权势和金钱。正如波斯纳等人指出的，法官的职位生来就不稳定。但仅仅这样看问题还不够，因为法官或其他裁判者并没有天生的屈从他人影响的偏好；相反，独立裁判本身就是法官——甚或是任何人——工作的一种重要收益。海瑞已经分析了，始终如一的依法裁判会最终减少裁判者的工作量，对裁判者自身有利，试图以此来说服他们始终如一依法裁判。因此，只有这种影响隐含的对裁判者的利益得失大于他坚持这一原则的收益得失之际，裁判者才会偏离这一理论上的最佳原则。

这类影响总是存在的。但首先应当把官员收受贿赂、徇私枉法排除在外。不是因为这种现象不存在或很罕见，而是因为这与司法独立无关。司法独立本身不可能解决，在一定条件下，甚至会加剧裁判官员的。剩下的，应予以关注的则是行政对独立司法裁判的可能影响。特别是在海瑞的时代，这种影响在经验上能有多大？

今天的学者常常用今天的问题来理解甚至虚构古代，因此当时的司法行政合一，使裁判者受制于行政，自然无法公正审判。但，我曾经分析指出，当时的司法不独立只是劳动分工或司法职业化或专业化意义上的不独立；它确实也影响了当时司法正确有效解决纠纷的制度能力，但并不一定影响个人层面上裁判者的独立审理和裁判。可以具体分析一下。首先，历代县州府的主官兼理司法，司法行政不分，都是一个人说了算，就不大可能发生今天颇为常见的同级党政干预司法的现象。其次，上级官员干预也很难。因为古代社会信息交流不便，作为一种常规，上级别说干预下级官员的案件审理裁判了，甚至监督下级官员、防止都很难，上级根本就不可能知道下级官员日常都具体在干什么。除极少数外，各地审理的案件基本是本地的，牵涉面不会太广，也不大可能因地方经济利益引发地方保护主义，因此不大可能惊动高层官员。由于交通通讯问题，社会中还很难形成强大的利益集团，长期稳定地影响司法。当时也有社会舆论，但没有现代媒体，社会舆论也很难集中，构成对司法的足够压力。当时的地方官员一般还不允许在家乡任职，或在某地长期任职，有岗位轮换，地方官员因此一般不会深深卷入地方的派系或家族冲突。当然，不能否认有其他影响司法判决公正性的因素，例如地方的权贵豪门，但这种案件数量一般很少。因此，从制度上来看，行政的“大棒”其实一定弱于当代的司法，自然也就不大可能是影响官员公正判决的一个主要的制度性因素。 

。首先，由于行政的金字塔结构，古代各级政府也都有相当严格的编制，绝大多数许多州县主官其实并没有多大的晋升概率。其次，审理案件良好只构成州县府主官政绩的一部分；在一个还没有司法职业的年代，作为一般规律，很难想象官员仅仅因审理了某个或几个案件获得了社会认同，。，这就意味着官员必须始终如一依法裁判。而这恰恰是海瑞定理I追求的。

另一个“胡萝卜”可能是诉讼收费。由于国家财力有限，诉讼费可以视为一种地方财政甚或个人收入，官员会不会有意以“四六之说”来兴讼，增加诉讼费的收入？这是一种理论上的可能性。从经验上看，历代官员总是追求“息讼”，指责“刁民”健讼或指责民众为“讼棍”的记载颇多，还从来没见过官员指责民众没有“为权利而斗争”的记载。元杂剧中虽表现了诸多滥官为了诉讼费而欢迎诉讼，但这种个人愿望受制于种种现实。他既无法“普法”，也没有“公益诉讼”或“法律援助”或“为权利而斗争”等制度或意识形态措施来鼓励民众诉讼；戏剧中这些滥官最后也都因案件冤错而丢了乌纱帽。事实上，正如海瑞的分析所表明，为多收诉讼费而鼓励诉讼，对古代地方官员来说并不是一个好的战略。这不仅会加大裁判者的工作量，出错的概率会增加；此外，；。因此，自古以来，地方官员一直不喜欢老百姓打官司。因此，从理论上看，坚守海瑞定理I应当是古代各级地方行政主官自觉的最佳选择。一定是有其他制度性因素影响了他们的行为。

，第一个可能的因素是国家法律的变动。从理论上看，一旦法律突然变动，民众的预期不确定，就可能引发事实上的健讼。但这种可能性很小。不仅因为古代各代法律基本是稳定的，很少修改和变动；而且要考虑到，法律通过文字传播，在辽阔的，绝大多数民众不识字，因此不大可能很快了解法律的变动。因此，这一点基本可以排除。

我猜测，影响裁判者始终如一的裁决案件的更重要因素是古代为了有效监督官员，防止地方势力勾结而采取的任期制；尽管我既不认为这是唯一的甚至不认为这是主要的因素。按照海瑞的分析，尽管始终如一依法裁判对裁判者本人有利，但“始不免于多，终当享安逸”，隐含了一个时间变量，即投入和收益不是共时的，收益会相对滞后。这意味着始终如一依法裁判需要前期增加投入，风险大但收益小，此后需要的投入会逐渐减少而收益会逐渐增加。这就使地方官员有了选项。如果长期稳定任职，他可以期望收获始终如一依法裁判所带来的大部分制度收益；但如果任期不长，定期转任或调任，那么他的努力带来的制度收益就将由下任官员收获。由于投入和产出在时间上分离，就可能使至少部分官员不必采取始终如一依法裁判的长期策略，而会寻求在该制度制约条件下对他最有利的对策。乡愿式的“四六之分”战略至少是其中之一；官员无需勤政，却可以一时抹平社会纠纷，由于监督很难，上级一般无法察觉他不勤政，而后续引发的问题则留给了下任。这种做法其实在今天也以其他各种方式屡见不鲜，为人们诟病的“政绩工程”就是其中之一。这从另一个侧面涉及到了孟子说的“恒心”与“恒产”——尽管是另一种“恒产”——的问题；我后面还会回到这个问题。

更为重要的影响始终如一依法裁判的因素，我认为可能，是信息问题。这就是海瑞定理II试图解决的那个难题：即无论裁判者如何尽责尽力，程序如何完备，在当时的技术条件下，都会因为信息不完备或当事人提供的虚假信息，出现百分之20-30％的两可难决案件，以及10％左右的完全无法决断因此只能驳回或不了了之的案件。海瑞定理II试图回答这个问题。从社会宏观和司法层面上看，这是一个既公正又有效率的解决两可案件的方案；但在社会微观层面上，从概率上说，这个方案对至少部分两可案件的当事人是实体不公正的，并因此对某些诬诉者有奖励作用，并对潜在的诬诉者有激励作用，鼓励了他们启动寻租型诉讼。

可以更细致分析一下，并仅仅就产业争议案为例。假定头一年有20起两可的产业纠纷其中诬诉和实诉各占一半，由富人和由穷人告诉的又各占一半；因此分别有5起穷人对富人提出的两可实诉、5起穷人对富人提出的两可诬诉、5起富人对穷人提出的两可实诉以及5起富人对穷人提出的两可诬诉。依据海瑞定理II的原则，所有这20起两可案最终都是穷人胜诉。若是假定信息绝对充分，判决结果则会穷人富人各胜10起。若以此为标准，可以说，依据海瑞定理II判决的20起纠纷中，只有10起（5起穷人对富人提出的两可实诉和5起富人对穷人提出的两可诬诉）判决是公正的，有10起案件（5起穷人对富人提出的两可诬诉；和5起富人对穷人提出的两可实诉）的判决结果则不公正。

但这还不是大问题。如果从这些判决中，无论富人还是穷人都看出了海瑞定理II，那么他们的诉讼意愿和实际的诉讼格局就会变化。既然富人告穷人，在两可案件中，无论实诉还是诬诉，都不会胜诉，相反必须为诉讼支付额外的费用，富人自然会放弃在两可案中告穷人。这不意味着，他们不会放弃诬诉或实诉，他们放弃的仅仅是两可案的诉讼，会以额外的努力来防止一切两可案的发生。这有可能减少诉讼的总数，但并不一定。而另一方面，既然在两可案中穷人告富人，无论实诉还是诬诉都会胜诉，那么他们提起实诉和诬诉的意愿都不会降低，甚至会激励另一些穷人努力将之前不可能提起的边际性潜在实诉和诬诉都转化为实在的诬诉，甚至创造诬诉。在新一轮中，裁判者下一轮面对的两可案数量未必会减少。只是两可案的构成改变了，两可之诉都将是穷人诉富人，包括实诉和诬诉。但其中一定是两可诬诉增长更快。因为对于实诉的穷人原告而言，支付诉讼费用在两可实诉中获胜不过是收获本应属于自己的权益，并没有额外的收益；而对于诬诉的穷人原告而言，支付诉讼费用在两可诬诉案中获胜意味着额外的收益。相比之下，诬诉获胜要比实诉获胜对诬诉者有更大的激励。这还意味着，长远看来，依据海瑞定理II，尽管在两可案中都是穷人获胜，但诬诉获胜的比例会逐渐提高。这一分析表明，海瑞定理II在个案上是一个有经济学道理的解决两可案件的定理，但是从制度层面上长期地看，却可能有一个激励穷人诬诉富人的效果。海瑞定理II的制度效用是边际效益递减的。

但上面的分析是纯逻辑的，现实中，这个后果可能不会像我分析得那么严重，不至于会推翻海瑞定理II。首先海瑞定理I，始终如一依法裁判，是一个前提，是第一定理。即使两可案中诬诉获胜的比例增加了，但如果假定——并且这个假定是有理由的——整个社会的两可案数量长期基本稳定，那么社会中因诬诉获胜的两可案总数未必会增加，或者在全部案件中所占比例会基本稳定（海瑞其实已经表达了这一点），因为海瑞定理II会基本消除富人对穷人的两可诬诉案。其次，面对这种格局，前面已经提及，富人会努力避租，从而使寻租的穷人难以创造两可的诬诉，或促使部分两可的诬诉案变成昭明之案，这都会使两可诬诉的实际数字或比例都难以增加。不无可能，富人的某些避租行为会转换为某些制度创新——例如更多把口头承诺转化为书面契约或寻求证人中介。

如果考虑到海瑞的时代，传统社会，海瑞定理II的负面激励作用还会进一步弱化，理由是裁判者与潜在诉讼者之间的信息高度不对称。不仅诉讼人和潜在的诉讼人一般不知道海瑞定理II，以及某个官员是否会在两可案中坚持适用海瑞定理II。在一个绝大多数诉讼人不识字，交通通讯非常不发达的农业社会中，这些信息即使公开发布，对大多数人来说，也仍然相当于不公开的信息。由于信息收集很难，即使判决过后，诉讼当事人也无法从自己的两可个案以及其他两可个案中总结发现海瑞定理II。这需要搜集了解其他两可案件的结果，并进行系统概括、抽象和总结。一般人对此没有兴趣，也没有可能。即使有人发现了，在古代交通通讯不发达的条件下，传播和传播速度都很有限。当然会有某些“讼师”洞察了这一规律，但他一般也只能等候这类当事人的出现后才可能一次来鼓励诬诉，他无法创造诉讼。但最为重要的是，一般说来，一个案件并非两可，这大致可以确定；但一个即使许多人认为是两可的案，也并不一定在审理中会被裁判者认定为两可，这需要裁判者面对案件证据做出判断，那是一个自由心证。如果一个案件是两可的，这就意味着没有人能够确定地知道裁判者对此案的判断是否两可案，并因此是否会适用海瑞定理II。所有这些因素，特别是最后这个因素一定会大大限制海瑞定理II对寻租型诉讼的激励作用。 

不值得担忧，还因为穷人在这类有关产业的两可案中获胜，即使是诬诉获胜，也有其他的社会功用。这似乎违背我们的道德直觉。但如果不是仅仅从道德层面来考察，而是从社会层面上来考察，穷人在有关产业的两可案获胜的实际功用在某些方面相当于一种社会救济、保险和财富再分配，其作用并不一定全是消极的。许多人类学研究也曾发现过类似的不公正做法隐含着这类社会功用。不错，司法首先追求公正，并且特别关注直接当事人自己的利益评价，，其中总会夹杂了种种社会考量。无论是在刑事案件中还是民事案件的判决中，都可以发现这种因素，并非纯粹的校正正义；一些法官对此也直言不讳。司法是实用主义的，而不是纯粹主义或本质主义的。

但上面的论述确实表明，由于精确充分信息的不可能，两可案件必定存在，以及海瑞定理II的效果，即使裁判者全心追求基于个案的公正裁判，司法也不可能完全消除寻租型诉讼（诬诉）的发生，最多只能最大程度地减少这类诉讼的数量。现代科学技术的进一步发展有可能减少但仍然不可能消除信息不对称的问题，有可能使一些两可案件不再两可，但也不可能完全消除，相反会制造另外一些与科学技术相关的两可案件。因此，海瑞定理I追求和规定的永远只会是一种理想状态，在一定程度上，它具有意识形态的指导功能。

甚至，今天的某些社会和司法制度条件，在某个特定层面上看，使海瑞定理I更难实现。一个非常显著的因素是，所有现代社会，特别是但并不仅仅在当代，为了保证法域内的司法统一和协调，也为了防止法官的和渎职，都逐渐形成了一种官僚化的司法体制，并建立了一些制度化的监督机制。不仅监督制度在经验上很难同司法干预清楚分开，而且在实践上也一定会，同官僚化的司法体制一起，。在现代社会，作为一个职业的司法确实从行政、立法中分离出来了，“独立了”；但就抽象的案件裁判而言，我在前面已经分析了，今天的法官在经验层面上未必比古代的裁判者更加独立。

与这个问题相关的还有，时代变化带来的其他一些司法制度变革和司法扩张大大加剧了前面提及的有关裁判者的“恒产”和“恒心”问题。

首先是裁判者/法官的数量。传统社会不仅公共财政拮据，，。结果是，，传统的地方行政长官兼理司法，他们在其任期内一般都稳定独立地面对其管辖内的所有案件，以及自己的裁判可能引发的本辖区内的“息讼”或“兴讼”的后果。他们也无法便利地增加“人手”来分担自己的工作，。独自裁判还使他们更容易——尽管不必须——在本辖区内始终如一坚持自己的裁判原则。所有这些因素，尽管也会有其他众所周知的弊端，却迫使传统的哪怕是一般道德水平的地方官员，只要其收入充裕稳定且不直接同案件审理挂钩，出于减轻自己司法负荷的考量，总体说来还是会趋向于坚持海瑞定理I，以及坚持同样是有效率的海瑞定理II。

当年社会条件构成的这些制度，到了今天，都在一定程度上改变了。例如，由于当代人口众多，疆域辽阔，为了给民众提供接近司法的可能，。人多嘴杂，跟着就来了一个问题，如何保持法律统一？；，，还有半级——人民法庭），高度行政化和官僚化。虽有独特的因素，但并非独此一家。事实上，大陆法国家的司法系统，相比起普通法国家的司法系统，普遍都更为行政化。。，虽法官终身任职和收入稳定，制度化地部分回答了实现海瑞定理I的前提条件，但是上诉审的合议制，特别是面对日益繁重的审判工作带来的每个管辖区内法官数量逐步增加，都在另一方面削弱了海瑞定理I的前提条件，因此削弱了该定理I规定或期望的效果。这种体制的消极后果之一就是，任何法官都不大可能关注或有效关注始终如一依法裁判的长期制度后果了。

。，法官数量增加自然会减轻其他法官的工作负荷，但这也增加了其他法官搭便车的可能。法官增多首先分散了单个法官始终如一依法裁判这种有效率司法方式的个人收益，其次，还增加了他无效率判决后卸责的可能；司法裁判上的“产权”共同所有减少了法官追求始终如一依法裁判和创制有效率规则的激励。即使某个法官仍有此愿望，，，为了统一协调司法判决，因此还可能有审判委员会的介入）；，则有其他法官加入合议庭的判决制定以及有众多合议庭分别做出判决，即使面对类似案件，即使有先例和制定法的限制，也还是会使任何单个法官更难在自己法域内始终如一依法裁判——尽管这些制度都会有其他甚至是更大的制度收益，例如减少最坏的判决或的发生等。

法官数量增加还会增加法官了解自己判决之社会结果的信息费用，使他几乎无法在经验上实实在在地评价和判断自己的判决是否真的公正和有效率，特别是因判决公正而有效率。，他几乎无法看清自己判决的社会后果。的确，，在一个由合议庭集体判决（以及其他集体决策）的体制中，有哪个判决是你的判决？！有什么社会现象的改变可以确定地说是因为你的判决？又如何判断这些判决的效率或反效率？正如波斯纳所分析的，即使在美国，，普通法能否继续保持其效率或如同其之前那样有效率地演化，已经很难确定。尽管制度有根本的差别，但在当代，法官的数量更多，因此法官的“恒产”问题更为严重。

这一分析并不是否定社会制度和司法制度变化带来的司法在其他方面的改善，更不是主张倒退。我的一系列但书都是对相应的司法制度收益的承认。但问题是我们并不知道这些收益和损失各自有多大，因此无法提出相应的更有效率的完善和改良措施。因此，上述分析只是指出，从理论上看，在海瑞时代，当地方最高行政长官就是当地最权威的司法机构之际，固然有不利于实现海瑞定理I的某些制度因素，却也有有利于其实现的某些制度因素；而随着时代的变化，许多原先的不利条件如今有所改善，但这些改善了的条件在理论上还是可能在另一层面上构成了实现海瑞定理I的不利制度条件。因此，在今天，海瑞定理I得以充分实现所需要的不止是了解这个或其他定理，而是更多深入、细致和经验地考察、评价和调整相关的制度条件。眼睛不仅要盯着传统司法的弊端并努力予以改善，更要留心这些改善本身会不会妨碍了海瑞定理I的实现；要综合考量，努力达到一种可行的且恰当的制度均衡。

通过对海瑞定理I的分析，本文不仅表明海瑞对司法制度问题有深刻洞察，也表明那些通常以司法格言或现代法治意识形态表达的司法理念，诸如依法治国、依法办事等，不能仅仅视为价值的选择，其背后还是有着平凡的社会学、；因此，一定要回到具体复杂精细的制度层面上来具体理解和操作。

但这本身还不足以充分展示海瑞定理I作为定理的力量，真正令其成为定理的是，通过设定一些具体的条件，本文将之转化为一些可以考察的经验命题，因此把之前很难进入我们司法制度考察视野的一些变量带进了理论分析，提出了一些经验研究的方向和可能，而且提出了改善的思路。

例如，海瑞定理I表明司法独立与法官的“恒产”有关。因此，长期/终身任职就变得重要了。与这一问题相关，，法官的人数也都变得重要起来了。在这个意义上，我们甚至可以推断，当法官的裁量权较大之际，法官的数量一定要少，这样才便于问责；而当法官数量一多，为保证统一依法裁判就一定要创建更多的制度制约，而这就一定会以司法独立的损耗为代价。这也意味着，如果我们希望有一个更具有司法创造性的司法体制，法官数量就不能多，并且法官的职业活动之产权就需要更为明确；而如果法官数量一多，因此法官职业活动的产权不可能明确，为保证司法的统一，那么就只能寄希望于一个更公务员性质的司法体制，而这个体制不可能有太多的创造性。这些演绎出来的假说尽管在经验上可能不一定正确，但基于前面的分析，在逻辑上是成立的；并且，是可能通过经验研究予以验证、推翻、修改或丰富的。

据此，尽管为统一死刑适用标准，，创设了由数百法官组成的死刑复核机构，但我可以推定实际适用死刑的复核标准仍然很难统一；并且为了减少（不可能完全消除）这一弊端，。死刑复核法官的司法积极性、敬业精神因此会受损；并因此，只要有其他岗位需求，至少一些死刑复核法官可能请辞或要求调动，，并且辞职的法官一定会是相对更出色的法官。注意，这一分析并不是反对死刑复核权的统一回收和行使——尽管可能被人误解；改革从来不是追求完美，而是追求制度的改进，判断的标准是改进收益足够大，，而不是从经济学的视角来判断的。

这就勾连了本文对海瑞定理II的再分析和评价。本文的分析展示了海瑞定理II的不足，但问题并不是海瑞定理II是否完美，问题在于，司法中一定会存在两可案件，我们能否发现一个比海瑞定理II更好的处理两可案件的稳定办法。无论是举证责任转移、自由心证或是抓阄抛钢蹦之类的随机确定，只要概率相同，那么迟早都会在两可案件中累积起一些与我们的公平直觉相悖的后果。这并不是对司法公正及追求的否认，而只是对永恒存在的司法公正之局限的承认，对我们职业局限的承认。

最后的一个问题是，海瑞有可能对司法有如此深刻的认识吗？我认为是。这是社会和制度压力的产物。

从经验上看，除秦代外，历朝历代基本都是“小政府”；在地方不仅“司法”附着于行政，而且行政官员也很少。。促成小政府的主要原因是社会的。传统由一个个小型乡土社区构成，很难产生太多重大纠纷，一般纠纷即使产生了，也大多可以在熟人社会内部化解（这两种表达其实是一样的），因此无需政府干预。。鉴于国家从农业社会汲取财政能力有限，信息和监督费用高昂，因此，既能减轻人民负担，又能有效防止官员扰民，一箭双雕的最佳措施也许就是尽量少设官员数量，民众无法诉诸正式制度，就只能诉诸非正式纠纷解决机制来解决纠纷。结论自然是“治大国若烹小鲜”。

。如果百姓认为非常重大、政府必须介入方可能解决的纠纷，政府仍不介入，就会损害政府的合法性。村里有人被杀，罪犯逃了，或是宗族间打群架，民间的非正式纠纷解决机制就无法解决这样的问题。政府就必须介入。因此，政府解决纠纷一定要有个边界。只是这个边界在何处？即使在法典上明确，在实践中也常常不那么清楚。由于政府解决纠纷的费用主要来自国家财政，由此降低了诉讼人的私人费用，即使不考虑各种类型的诬诉的收益，至少在边际上，仍然会有部分纠纷当事人有动力诉诸政府来解决。这也就意味着，相对于社会的潜在需求而言，国家可能供应的正式纠纷解决机制永远是不足的。

而这一推断的意义在于，仅就解决纠纷而言，司法并不像人们想象的那样，是一种公共善品（public good），无消费竞争，因此由国家统一提供最有效。由于司法处理纠纷的能力永远都有限度，因此，从理论上看，一旦消费者数量达到一定程度，就会有消费竞争，因此司法至少应当属于一种俱乐部公共品。但在实践和经验层面看，近代以来，各国司法都是桌上积案累累。这就意味着已经有了消费竞争；并且，尽管无人愿意承认，司法其实在相当程度上已经是一种私人物品，通过当事人支付各种费用，其中最重要的是律师费用，来获得使用权的私人物品。如果这一分析不错，那么一味鼓励人们“为权利而斗争”，如果不是律师收费的战略宣传，就一定是脑子不清。因此，如何使有限的国家正式纠纷解决机制最有效地履行其治理职能，这是任何一个诚实、。答案最终应当也必定会由任何社会中所有人的实际行为表达的公共选择来决定，不能只是由法学家思考和研究来决定。毕竟，一个民族的生活创造她的法治，法学家只是创造法治的理论。

在司法的各层级中，基层对这个问题的感受会最鲜明和尖锐，基层裁判者的每一次司法实践都会在一定程度上触及到这个问题；而上级的司法大多可以回避这个问题，，甚至它也还可以“永远正确”的形象来“纠正”基层司法实践的界定。，在传统，。 海瑞就曾是这些基层官员之一；海瑞定理I和II就是这种司法裁判的经验总结之一。